There’s little to add: Happy holidays!


I costi della sicurezza nelle gare di appalto di lavori (articolo completo)

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Tutti sull’ottovolante (ovvero: la solitudine dell’operatore)

La primavera appena passata ha rallegrato il lavoro di noi umili vignaioli del diritto.

Nei primi giorni del mese di aprile, un ente locale mi ha trasmesso -per un parere in merito- il preavviso di ricorso di un’impresa non aggiudicataria di una gara d’appalto di lavori, che lamentava la mancata indicazione dei i costi aziendali della sicurezza di cui agli artt. 86, comma 3 bis e 87, comma 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 nell’offerta di tutte le altre dodici concorrenti.

Solo alcuni giorni prima, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n°3 del 20 marzo 2015) aveva abbracciato l’orientamento più rigoroso ed estensivo, secondo cui la ratio della norma, che impone ai concorrenti di indicare -già nell’offerta- l’incidenza degli oneri di sicurezza aziendali, risponde a finalità di tutela della sicurezza dei lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionale che assumono importanza anche nel settore dei lavori pubblici.

La questione era stata deferita -dalla V sezione- all’adunanza plenaria, proprio in ragione del contrasto giurisprudenziale in ordine all’interpretazione dei citati artt. 86 e 87 del Codice dei contratti pubblici.

E’ utile, in proposito, ricordare che il comma 3 bis dell’art. 86 prevede che “…nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture“. Il comma 4 dell’art. 87, precisa -poi- che “Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.

Alla luce del testuale dato normativo, buona parte della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17.3.2015, n°1375; IDEM 7.5.2014, n°2343; IDEM 9.10.2013, n°4964) riteneva che l’obbligo di indicare nell’offerta, a pena di esclusione, gli oneri di sicurezza aziendali riguardasse solo gli appalti di servizi o di forniture in ragione della “speciale disciplina normativa riservata agli appalti di lavori, che appunto si connota per l’analisi preventiva dei costi della sicurezza aziendale, che a sua volta si spiega alla luce della maggiore rischiosità insita nella predisposizione di cantieri“. Per tale orientamento, infatti, con riferimento agli appalti di lavori la quantificazione sarebbe rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 D.Lgs. n°81 del 2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131 Cod. contratti pubblici.

Secondo alcune pronunce, peraltro, “i costi sostenuti per la sicurezza non possono farsi rientrare tra i principi generali a tutela della concorrenza, in quanto perseguono la diversa finalità di tutela dei lavoratori e vengono in rilievo nella fase di verifica dell’anomalia dell’offerta” (Cons. di Stato, sez. VI, 18.7.2014, n°3864).

Sotto altro profilo, si è anche sostenuto che la mancata indicazione del quantum dei costi di sicurezza di cui al citato art. 86 non potrebbe comportare l’esclusione della concorrente dalla gara, anche alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione, portato dall’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n°163/2006 (Cons. di Stato, sez. V, 2.10.2014, n°4907).

La pronuncia n°3/2015, dopo aver ricostruito la disciplina in tema di costi di sicurezza (“interni o aziendali” e “da interferenze”) ed aver dato conto dei diversi orientamenti giurisprudenziali, ha optato per la soluzione secondo cui, anche nelle procedure di affidamento relative ai contratti pubblici di lavori, i concorrenti debbono indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza interni o aziendali.

L’adunanza plenaria motiva la sua scelta sul presupposto che l’obbligo di procedere alla previa indicazione di tali costi, pur se non dettato espressamente dal legislatore, si ricaverebbe in modo univoco da un’interpretazione sistematica delle norme in materia (articoli 26, comma 6, del D.Lgs. n. 81/2008; 86, comma 3-bis e 87, comma 4, del Codice dei contratti pubblici).

L’art. 87, comma 4, del Codice, non individua però un obbligo espresso di indicazione dei costi interni per la sicurezza con riferimento agli appalti di lavori. Ad una prima lettura, parrebbe pertanto che detto onere sia escluso per le opere pubbliche.

Secondo l’adunanza plenaria, tuttavia, “non appare coerente imporre alle stazioni appaltanti di tenere conto nella determinazione del valore economico di tutti gli appalti dell’insieme dei costi della sicurezza, che devono altresì specificare per assicurarne la congruità, e non imporre ai concorrenti -per i soli appalti di lavori- un identico obbligo di indicazione nelle offerte dei loro costi specifici, il cui calcolo, infine, emergerebbe soltanto in via eventuale, nella non indefettibile fase della valutazione dell’anomalia; così come non si rinviene la ratio di non prescrivere la specificazione dei detti costi per le offerte di lavori, nella cui esecuzione i rischi per la sicurezza sono normalmente i più elevati. (…) Per evitare una soluzione ermeneutica irragionevole e incompatibile con le coordinate costituzionali si deve allora accedere ad una interpretazione degli articoli 26, comma 6, del D.Lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, del Codice, nel senso che l’obbligo di indicazione specifica dei costi di sicurezza aziendali non possa che essere assolto dal concorrente, unico in grado di valutare gli elementi necessari in base alle caratteristiche della realtà organizzativa e operativa della singola impresa, venendo altrimenti addossato un onere di impossibile assolvimento alla stazione appaltante, stante la sua non conoscenza degli interna corporis dei concorrenti. Si aggiunga che un approccio ermeneutico che non imponesse la specificazione dei costi interni nell’offerta per lavori priverebbe il giudizio di anomalia delle previe indicazioni al riguardo da sottoporre a verifica così inficiando l’attendibilità del giudizio finale”.

Una diversa interpretazione, secondo la pronuncia in questione, si porrebbe, peraltro, in contrasto “con la prioritaria finalità della tutela della sicurezza del lavoro, che ha fondamento costituzionale negli articoli 1, 2 e 4 e, specificamente, negli articoli 32, 35 e 41 della Costituzione”.

L’adunanza plenaria ritiene, peraltro, che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configurerebbe un’ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice idoneo a determinare incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” per difetto di un suo elemento essenziale, e comporterebbe perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo, che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara, non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale.

Tutto chiarito? Un attimo, parliamone.

Dodici giorni dopo il deposito della sentenza della plenaria, la III sezione del Consiglio di Stato (v. sentenza n°1723 del primo aprile 2015) ha affermato che i costi della sicurezza interna sarebbero funzionali alla verifica di congruità e pertanto l’omessa loro indicazione “non giustifica l’automatica esclusione delle … imprese dalla procedura comparativa, se la stazione appaltante non ha preliminarmente proceduto ad una verifica sulla serietà e sostenibilità dell’offerta economica nel suo insieme”.

Seppure in contrasto con il principio di diritto affermato dal giudice della nomofilachìa, quest’ultima pronuncia potrebbe essere giustificata dalla circostanza che la relativa causa è stata tenuta a decisione prima del deposito della sentenza dell’adunanza plenaria.

Ma non finisce qui. Trascorrono altri nove giorni e la VI sezione (sentenza n.°1798 del 9 aprile 2015) offre una singolare interpretazione del principio di diritto espresso nella sentenza n°3/2015, affermando -sostanzialmente- che quanto statuito dalla plenaria non sarebbe in contrasto con l’orientamento secondo cui “il combinato disposto del comma 3-bis dell’art. 86 e del comma 4 dell’art. 87 del ‘Codice’ non impone alle imprese partecipanti l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare già in sede d’offerta gli oneri per la sicurezza in questione, trattandosi di elementi che vanno viceversa specificati e verificati ai soli fini del giudizio di anomalia”.

Non è questa la sede per analizzare le sottili argomentazioni che hanno portato a tale convincimento, anche perché non potrebbero essere pienamente apprezzate da noi umili artigiani del diritto.

Fatto sta che il povero avvocato, in presenza di un quadro come quello sopra descritto, ha dovuto fornire comunque un celere -ma motivato- parere al povero dirigente del settore appalti dell’ente locale, che doveva con urgenza concludere il procedimento finalizzato all’esecuzione di indifferibili lavori, in relazione ai quali rischiava di perdere il finanziamento ottenuto.

Il parere è stato reso nel senso di escludere tutte le imprese che non avevano indicato gli oneri di sicurezza aziendali, revocare l’aggiudicazione definitiva ed eventualmente (sussistendone i presupposti) aggiudicare l’appalto all’unica impresa superstite. Pur nella consapevolezza di dovere ineluttabilmente difendere in giudizio la posizione assunta. Così come puntualmente si è verificato.

Nelle more del processo, peraltro (così si completa il giro delle sezioni giurisdizionali), la IV sezione, con ordinanza n°2707 del 3 giugno 2015, ha nuovamente interpellato l’adunanza plenaria, rimettendo alla stessa la questione “se, in relazione all’obbligo di indicazione in sede di offerta dei costi per gli oneri di sicurezza aziendale, affermato anche per gli appalti di lavori dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n°3 del 2015, sia del pari possibile, per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente al ridetto pronunciamento, ovviare all’eventuale omissione attraverso il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, e quindi invitando il concorrente interessato a integrare o precisare la dichiarazione carente”. Ha invocato, insomma, l’istituto del c.d. overruling.

Per farla breve, il TAR ha deciso il giudizio respingendo il ricorso della originaria aggiudicataria, in adesione alla pronuncia n°3/2015 dell’Adunanza Plenaria.

Tutto è bene quel che finisce bene. Però, senza entrare nel merito della questione giuridica, non pare in linea con le esigenze di “efficienza ed efficacia” da tutti invocate, consentire che gli operatori del diritto -che pure dovrebbero essere attrezzati- e ancor prima gli organi degli enti pubblici (e le imprese) debbano lavorare in una situazione di costante incertezza. Con buona pace della speditezza dell’azione amministrativa e, in ultima analisi, delle ragioni dell’economia.

Andrea Cannas


I costi della sicurezza nelle gare di appalto di lavori (sintesi)

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Tutti sull’ottovolante! 

Come si sa, la primavera è la stagione d’elezione dei parchi tematici: anche noi avvocati amministrativisti abbiamo avuto la nostra dose di adrenalina nei mesi appena passati.

Aprile 2015: un ente locale mi chiede un parere sull’obbligo di indicare i costi aziendali della sicurezza in un appalto di lavori (artt. 86, comma 3 bis e 87, comma 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163), poiché solo una delle 13 partecipanti, non aggiudicataria, lo aveva adempiuto, e minacciava ora ricorso.

Solo alcuni giorni prima, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n° 3 del 20 marzo 2015) aveva affermato che l’obbligo risponde a finalità di tutela della sicurezza dei lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionale, e dunque che esso trova applicazione anche nel settore dei lavori pubblici e non solo in quello dei servizi.

In contrasto con buona parte della giurisprudenza precedente delle sezioni semplici, quindi, la pronuncia n° 3/2015 ha ritenuto che l’interpretazione sistematica delle norme in materia impone di escludere dalla gara di appalto di lavori l’impresa che non indica i costi della sicurezza nell’offerta.

Dodici giorni dopo il deposito della sentenza della plenaria, la III sezione del Consiglio di Stato (sentenza n° 1723 del 1 aprile 2015) afferma che la mancata indicazione dei costi della sicurezza interna “non giustifica l’automatica esclusione delle … imprese dalla procedura”.

Trascorrono altri nove giorni, e la VI sezione (sentenza n° 1798 del 9 aprile 2015) interpreta la sentenza n° 3/2015, affermando che essa non impone di considerare la mancata indicazione degli oneri della sicurezza nell’offerta come causa di esclusione dalla gara di appalto di lavori.

Il povero avvocato fornisce dunque un celere -ma motivato- parere al povero dirigente del settore appalti dell’ente locale, che doveva con urgenza concludere il procedimento di aggiudicazione dei lavori, rischiando altrimenti di perdere il finanziamento ottenuto. E -con l’unica consapevolezza di dover difendere in giudizio la propria posizione- consiglia l’esclusione di tutte le imprese che non avevano indicato gli oneri di sicurezza aziendali, con conseguente revoca della prima aggiudicazione e nuova aggiudicazione all’unica superstite.

Il dirigente esclude, revoca, ri-aggiudica. Ovviamente l’aggiudicataria esclusa ricorre al TAR.

Nel corso del processo si completa il giro delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, con un ulteriore intervento della IV sezione, che con l’ordinanza n° 2707 del 3 giugno 2015 interpella nuovamente l’Adunanza Plenaria, per chiedere se la sentenza n° 3/2015 si applica alle procedure concluse prima della sua adozione.

Il TAR rigetta il ricorso, aderendo alla pronuncia n° 3/2015 dell’Adunanza Plenaria. Tutto è bene quel che finisce bene: ma si può dire sia davvero finito?

[Il presente intervento è un estratto dell’articolo completo, in corso di pubblicazione su questo blog]


Ottocento anni fa

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Runnymede, Inghilterra, 15 giugno 1215: un prato sulla sponda destra del Tamigi. Il re Giovanni Plantageneto “Senza Terra” sottoscrive il documento considerato la prima delle carte costituzionali al mondo: la Magna Carta o Carta Libertatum.

Oggi in mezzo al prato sorge il memoriale eretto dall’American Bar Association “To commemorate Magna Carta, symbol of freedom under law”.

In effetti, della Magna Carta si ricordano principalmente le proposizioni che sanciscono i principi di libertà personale e di legalità, che però rimasero inapplicati ancora per molti secoli: almeno fino all’approvazione del Petition of Right approvato dal Parlamento inglese e promulgato dal Re Carlo I nel 1628.

Il 14 giugno 2015, la BBC ha diffuso la notizia di un interessante ritrovamento (http://ow.ly/Ok4Ho): secondo un team di studiosi guidato dal prof. Nicholas Vincent e composto da medievisti della University of East Anglia e del King’s College di Londra, la riproduzione, diffusione e conservazione del documento avvenne a cura del vescovo di Lincoln e Salisbury e non di incaricati del Re. In particolare, la trascrizione di due dei quattro originali della Carta Libertatum, quelli attualmente custoditi alle cattedrali di Lincoln e Salisbury, sarebbe opera di amanuensi che lavoravano alle dipendenze della gerarchia ecclesiastica.

Il coinvolgimento della Chiesa getta una luce forse meno romantica ma più critica sulla genesi e gli scopi della Magna Carta: secondo gli studiosi del team furono proprio i vescovi a insistere perché il documento venisse distribuito nel Paese e a custodirlo negli archivi delle loro cattedrali.

Impedendo che la Magna Carta fosse affidata alle “cure” degli sceriffi – principali destinatari delle disposizioni di limitazione del potere Reale – e finisse rapidamente nei caminetti dei loro castelli, la Chiesa inglese del XIII secolo si assicurò il rispetto della prima proposizione: la propria libertà e l’integrità dei propri diritti e l’impegno del Re “e dei suoi eredi in perpetuo” ad osservarle “in buona fede e per sempre”.

Del resto, che il conflitto di poteri da cui nasce la Carta non riguardasse soltanto il re e i suoi baroni, ma la Chiesa di Roma, è sancito chiaramente nella bolla di scomunica del 24 agosto 1215. Papa Innocenzo III, rivendicando il suo ruolo di supremo signore feudale del regno d’Inghilterra e Irlanda (ceduto “a San Pietro e alla Chiesa romana” dallo stesso Giovanni Plantageneto l’anno prima) riserva parole durissime contro il documento e soprattutto contro l’«insubordinazione» dei baroni, a difesa delle libertà e delle prerogative ecclesiastiche.

E in effetti, la Magna Carta non nasce primogenita: dai conflitti fra il potere sovrano e i vassalli erano già scaturite le concessioni di Federico Barbarossa ai Comuni della Lega Lombarda (1183) e le ordinanze di Alfonso VIII di León (1188). Poco dopo, Federico II di Svevia avrebbe concesso privilegi speciali ai feudatari ecclesiastici in Sicilia (1220) e il re Andrea II d’Ungheria la “Bolla d’Oro” (1222).

È però un unicum l’utilizzo ideologico che della Magna Carta è stato fatto nei secoli successivi e che la pone a buon titolo alla base di un nuovo ordine costituzionale (all’epoca ancora molto di là da venire).


ARTE E OLTRAGGIO – QUALE DIRITTO?

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Enrico Rondoni, Vicedirettore del TG5 (uno che di arte se ne intende: sua la mostra fotografica “Luci Cinesi 1981-2011″ alla Triennale di Milano nel 2012 e alle Terme di Diocleziano a Roma nel 2012-13) commenta il recente post di Domenico Dodaro sul “casus” della chiesa-moschea alla Biennale.


Le leggi definiscono dei confini.

Una, a volte incerta, rete divisoria tra ciò che è lecito e ciò che non lo è.

L’uomo ne ha bisogno per darsi delle regole uguali per tutti, altrimenti sarebbe l’anarchia: affascinante utopia che non funziona oltre la letteratura.

Ma le leggi vanno spesso interpretate, adattate al momento storico, alla società in cui viviamo.

Allo stesso tempo l’arte, si dice, non ha confini.

Ma sarà vero? Dov’è il limite della mia libertà espressiva ?

Facile dire: “ fin dove non limita o disturba quella del prossimo”.

Nel caso della performance artistica nella Chiesa cattolica sconsacrata trasformata in Moschea siamo di fronte proprio a questa situazione: a chi ha dato fastidio?, a chi nuoce?, perché vietarla?

È giustificato appellarsi al rischio del disturbo della quiete pubblica per possibili manifestazioni di protesta?

All’offesa di un’altra religione ?

Ma chi offende chi ?

Un passo indietro.

Ci si può offendere, in generale, per un’opera che individualmente riteniamo poco consona all’ambiente che la accoglie o la circonda ? Sì è un mio diritto, come lo è quello di – eventualmente –contestarla pacificamente.

Vietare è altro: è impedire una libertà, quella dell’artista e di chi vorrebbe fruire della sua opera.

Ma ritengo anche che esista la regola –non legge ovviamente– del buon senso.

Dopo quanto accaduto a “Charlie Hebdo” si ragiona sul fatto che alcune vignette su Maometto potevano essere state esagerate o inappropriate. Con una conseguente interpretazione distorta da parte di una minoranza. Ovvio che questo non giustifica in alcun modo la reazione, ma pone il problema del quando “esagerare” possa risultare gratuito e spesso inutile.

Non è un ragionamento per vietare la libertà di espressione. E sia chiaro che questo pensiero vale solo per noi occidentali, perché se bestemmio a Bagdad o a Ramadi a nessuno interessa, mentre a Piazza San Pietro o a Notre Dame potrei essere accusato di vilipendio alla religione…

L’esagerazione, la provocazione, è insita nell’arte, soprattutto in quella contemporanea.

Ma se negli anni ’60-‘70 (per restare ai tempi più recenti) era frutto di un ragionamento ideale o politico, ora il più delle volte sembra essere uno strumento in mano al mercato.

Chi avrebbe parlato dell’episodio della Chiesa-Moschea se il luogo fosse stato una fabbrica abbandonata ? Anche quello sarebbe stato un modo per comunicare una necessità.

Ma, come si dice, non avrebbe fatto notizia.

Per concludere: vietare mai, ragionare sempre. E qui il diritto non può intervenire, forse solo qualche volta prevenire.

Perché è vero che come ha detto qualcuno che “La curiosità ha il merito di mantenere instabili i sensi e allontana la tentazione di indossare lo scafandro del moralismo”, ma è altrettanto vero che la gratuità di un gesto lascia il tempo che trova e si crea uno spazio solo nell’assenza di un vero dibattito sulle regole che tutti dobbiamo rispettare pena l’anarchia che funziona solo nelle forme d’arte a tutti accessibili secondo le proprie sensibilità e interpretazioni.


LIBERTÀ, INTEGRAZIONE, (IN)TOLLERANZE: VALORI COSTITUZIONALI E DIRITTI INSOPPRIMIBILI

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È stata pubblicata la notizia della “chiusura” dell’opera dell’artista Christopher Büchel per la 56ma Biennale di Venezia, che consisteva nel riadattamento di una chiesa (di proprietà privata e inutilizzata da più di quarant’anni per il culto cattolico) a luogo di culto per i fedeli musulmani.

Alle pressioni di alcuni cittadini e del patriarcato di Venezia, il Comune ha risposto imponendo la chiusura della moschea in assenza di alcuni documenti.

Nell’opera d’arte l’effettiva celebrazione del culto è componente semantica indissolubile dall’installazione materiale (del resto, la moschea era comunque destinata ad essere smantellata alla fine della Biennale in corso). Il significato è veicolato da un «segno» complesso, che integra il «fare» dell’autore con l’«agire» della comunità: in questi tempi di contrapposizione sanguinosa su sedicenti valori religiosi, si tratta di un’operazione di integrazione a più livelli la cui interruzione d’autorità appare in conflitto con i diritti fondamentali.

Il diritto alla libertà di espressione artistica è protetto dall’art. 10, par. 1, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, che secondo la Corte Europea garantisce “la circolazione non solo di idee e di opinioni largamente condivise nella società (o comunque ritenute inoffensive o indifferenti), ma anche di quelle che contrastano con il sentire di una parte più o meno ampia della popolazione dello Stato” (sentenza 24.5.1988).

La nostra Costituzione postula l’insopprimibilità – se non per ragioni di ordine pubblico o di buon costume – dei diritti di riunione pacifica (art. 17) di professione religiosa (art. 8 e art. 19) di manifestazione del pensiero (art. 21).

La mutilazione di un’opera, che avvenga con le ruspe e i martelli o con strumenti meno rumorosi ma altrettanto efficaci, è un gesto di intolleranza incompatibile con questi, che sono principi fondamentali di una società civile.

* * *

FREEDOM, INTEGRATION, (IN)TOLERANCE: CONSTITUTIONAL PRINCIPLES AND FUNDAMENTAL RIGHTS

News have been spread that the installation by artist Christopher Büchel for the 56th “Biennale” of Venice has been “closed”. The artwork consisted in readapting a Catholic church (privately owned and unused for more than 40 years for worship) to a place of worship for Muslims.

Some citizens and the Venice patriarch protested and the Municipality of Venice closed the mosque, due to the lack of certain documents.

The effective exercise of the worship is a necessary component of the artwork, semantically indissoluble from the material installation (in fact, the mosque should be dismantled at the end of the “Biennale”). Its meaning is conveyed by a complexity of acts: the author’s «making» is integrated with the community’s «acting»: in these times of sanguinary juxtaposition based on asserted religious values, this is an attempt of multi-level integration whose interruption by the authority contravenes fundamental rights.

The freedom of artistic expression is protected by Article 10, par. 1, of the European Convention on Human Rights, that according to the European Court guarantees “the circulation not only of ideas and opinions widely shared within the society (or, however, considered harmless or indifferent), but also of those ideas and opinions that conflict with the feelings of a large or small part of the citizens” (decision dated 5.24th, 1988).

The Italian Constitution states that certain rights may not be compressed, apart for public order and decency: meeting peacefully (article 17), professing a religion (article 8 and article 19), expressing oneself’s thought (article 21).

Mutilating an artwork is an action of intolerance incompatible with these, that are fundamental principles of the human society, notwithstanding the fact that it is done by caterpillars and hammers or by other, less noisy but similarly effective, instruments.


La musica è cambiata?

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Partiamo da un dato: l’introduzione del formato Mp3 non ha solo tolto centralità all’impianto stereo di casa, ma ha rivoluzionato il modo stesso di ascoltare e collezionare musica. Non siamo più collezionisti di dischi, ma collezionisti di canzoni.

Le conseguenze, in numeri, sono impressionanti: se la spesa media in CD musicali si è ridotta del 75% in dieci anni, nello stesso periodo gli acquisti su iTunes sono aumentati fino a un vertiginoso 25.000%. Proprio così, da 10 milioni nel 2003 a 25 miliardi di download nel 2013!

La musica è cambiata? Certamente, ma la musica è sempre musica: ciò che davvero è cambiato, radicalmente, è il modo in cui la musica è offerta e consumata, e il luogo in cui l’offerta e la domanda si incontrano.

L’industria discografica è rimasta indietro, lasciandosi spiazzare da un’innovazione proveniente dall’esterno, che le ha sottratto sostanziali quote di ricavi e potenzialità di crescita.

Anche la professione legale cambia in un mondo che cambia: e perché non dovrebbe? La scommessa è prendere il controllo del cambiamento: fare la prima mossa.

Gli ambiti di innovazione per gli studi legali sono molteplici: dall’organizzazione del lavoro all’impostazione della relazione con i clienti; dalle modalità di comunicazione alla natura e tipologia dell’offerta di servizi professionali.

Consideriamo ad esempio le strutture organizzative: il miraggio delle “economie di scala” sembra ormai sfumato: grandi studi con grandi uffici e grande numero di associates hanno costi fissi che alzano l’asticella del break even e impongono una selezione severa delle attività di interesse. Di contro le microstrutture possono essere estremamente cost-effective, ma rischiano l’affanno di fronte a impegni importanti.

Piccole strutture connesse in network con un forte connotato di omogeneità nell’approccio e «l’ingrediente segreto» di una consolidata relazione professionale colgono gli elementi di positività delle due formule.

(Fonti: American Bar Association 8/11/14 (bit.ly/1ye4ZME) – Seth Godin “Tribes: We Need You to Lead Us”)


Novità in campo immobiliare: i “CondHotel”

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Una formula innovativa di integrazione della proprietà alberghiera e residenziale e un’occasione da non sprecare.

Un’occasione per diversificare l’offerta turistica e favorire gli investimenti volti alla riqualificazione degli esercizi alberghieri è stata offerta in Italia dalla recentissima introduzione, con l’art. 31 del D.L. 133/2014 (convertito in legge 164/2014 l’11 novembre scorso), dell’istituto dei cosiddetti “CondHotel”.

La norma prevede la possibilità di realizzare, nell’ambito di “esercizi alberghieri aperti al pubblico, a gestione unitaria, composti da una o più unità immobiliari ubicate nello stesso comune o da parti di esse, che forniscono alloggio, servizi accessori ed eventualmente vitto, in camere destinate alla ricettività”, a integrazione e complemento dell’offerta, una o più “unità abitative a destinazione residenziale, dotate di servizio autonomo di cucina, la cui superficie non può superare il quaranta per cento della superficie complessiva dei compendi immobiliari interessati”.

In sostanza, immobili a destinazione alberghiera, sia di tipologia tradizionale (unico edificio) che diffusa (purché nello stesso comune), potranno, per il 40% della loro superficie complessiva, essere oggetto di cessione a terzi per finalità residenziali.

Si tratta di una formula che ha avuto molta fortuna negli USA e in altri Paesi europei, che risponde a diversi interessi e consente molteplici vantaggi. Per l’utenza l’acquisto di un’unità in CondHotel costituisce l’opportunità di un piccolo investimento immobiliare in una proprietà esclusiva (differenziandosi in questo dalla multiproprietà e da soluzioni analoghe) con potenzialità di conservazione e incremento del capitale investito, ma anche la risposta alle necessità di viaggiatori frequenti e/o abituali, che si assicurano i servizi tipici di una struttura alberghiera, vuoi per lavoro vuoi per vacanza. Inoltre, esso consente di assorbire i costi connessi alla proprietà, fino anche a produrre margini di profitto, grazie alla possibilità di concordarne l’affidamento in gestione all’imprenditore alberghiero nei periodi di non utilizzo da parte del proprietario.

Dal punto di vista dell’imprenditore, la vendita di una quota fino al 40% della superficie complessiva della struttura consente evidentemente un rientro accelerato dell’investimento e un alleggerimento notevole degli oneri finanziari; allo stesso tempo, essa garantisce un consistente supporto nella pianificazione economica caratteristica, grazie alla ragionevole aspettativa di utilizzo dei servizi alberghieri da parte dei proprietari delle unità residenziali.

La norma non è immediatamente operativa: essa demanda, infatti, a un decreto attuativo, delegato al governo previo accordo con le Regioni e le Provincie Autonome di Trento e Bolzano: il decreto dovrà specificare le condizioni di esercizio dei condhotel e determinare criteri e modalità per la rimozione del vincolo di destinazione alberghiera relativamente alla realizzazione della quota di unità abitative a destinazione residenziale: come di norma in materia urbanistica, anche gli enti locali dovranno poi adeguare i propri ordinamenti alle nuove disposizioni, nel termine di un anno dalla pubblicazione dei decreti di attuazione.

Siamo quindi di fronte a una prospettiva temporale che da un lato consente un buon margine di progettazione e, dall’altro permette di studiare le implicazioni (per esempio, sulla fiscalità della concessione in gestione) e di elaborare e sostenere nelle sedi opportune gli interessi imprenditoriali e privati la cui soddisfazione farà sì che l’opportunità offerta dalla nuova normativa si trasformi in concreto beneficio per l’economia del Paese.

 

 


Appalti e ricorsi: nuove cause d’inammissibilità.

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Primissime pronunce sull’applicazione delle recenti modifiche all’art. 38 del Codice degli Appalti 

Con ordinanza n. 326/2014, depositata lo scorso 19 novembre, il TAR Sardegna offre una prima interpretazione in merito all’impatto che il nuovo testo dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006  (comma 2 bis, ultimo periodo, introdotto dall’art. 39 del D.L. n°90/2014) è destinato ad avere sul contenzioso in materia di appalti, introducendo una nuova causa di inammissibilità.

La norma ha l’evidente scopo (deflattivo) di prevenire i ricorsi proposti contro soggetti diversi dall’aggiudicatario, che fino alla sua adozione venivano proposti per vedere ricalcolata la media o rideterminata la soglia di anomalia.  Questa la formula legislativa: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Nel caso posto all’attenzione del TAR Sardegna, la ricorrente aveva dedotto tre distinti motivi di ricorso incentrati,  sull’offerta di un’impresa concorrente diversa dall’aggiudicataria: il fine dell’azione era – appunto – ottenere una revisione della soglia di anomalia.

Aderendo alla tesi prospettata dalla Stazione Appaltante, trattandosi di procedura indetta successivamente alla novella legislativa, il TAR  ha accolto l’eccezione di inammissibilità del ricorso rilevando che in ogni caso esso non avrebbe potuto contribuire alla creazione di una nuova graduatoria e pertanto incidere utilmente sulla posizione soggettiva dell’impresa ricorrente.

Farà discutere?

 


La litigiosità negli appalti…

SC1 foto per blog

 

…non è colpa delle imprese né degli avvocati.

Qualche giorno fa un cliente mi ha sottoposto una singolare circostanza.

Volendo partecipare alla gara d’appalto per il servizio di comunicazione di un ente previdenziale, si era trovato di fronte alla richiesta di uno specifico requisito di capacità tecnica: aver reso servizi di comunicazione per almeno tre volte in favore di enti pubblici, e, in più, aver prestato attività di consulenza strategica di comunicazione in favore di un ente previdenziale.

Benché l’appalto avesse ad oggetto servizi di natura sostanzialmente routinaria per la maggior parte delle agenzie pubblicitarie, il mio cliente non aveva l’esperienza specifica di contrattazione con la pubblica amministrazione richiesti dal bando. La circostanza singolare è che attraverso un sondaggio, per quanto sommario, non è riuscito a trovare una sola impresa che  disponesse di entrambi i requisiti.

In sostanza nell’ultimo triennio pochissime imprese di comunicazione hanno lavorato per la PA, e in particolare per enti previdenziali.

Ho manifestato al cliente il convincimento che la clausola fosse illegittima e lesiva della concorrenza in primo luogo perché le modalità di prestazione dei servizi di comunicazione non cambiano se il committente è pubblico o privato – anzi, le strategie di comunicazione di norma sono più complesse per un ente commerciale che per un soggetto pubblico –; in secondo luogo perché anche a causa della integrazione di INPDAP, ENPALS in INPS (che negli ultimi tre anni non ha affidato servizi pubblicitari) non si capisce quali sarebbero gli enti previdenziali pubblici che hanno affidato appalti di servizi di comunicazione nell’ultimo triennio.

Ho spiegato anche che esistono gli strumenti per opporsi anche senza ricorrere alla giustizia amministrativa – i cui costi oramai non si giustificano per una gara di valore non superiore a 120.000 euro – ma ha prevalso nel mio cliente il senso della concretezza: ha deciso di rinunciare a partecipare alla gara evitando di spendere tempo e denaro, risorse troppo preziose per ingaggiare quella che sempre più viene percepita come una battaglia contro i mulini a vento.

Questo episodio mi ha fatto tornare alla memoria il discorso del presidente Renzi al Senato i cui stralci sono stati riportati sul Corriere.it nell’articolo dal titolo “La scuola è la priorità, poi riforme economiche e giustizia” di Valentina Santarpia, (http://bit.ly/1drVkXN): «negli appalti pubblici lavorano più gli avvocati che i muratori, i Tar possono discettare di tutto e un provvedimento di un sindaco è comunque costantemente rimesso in discussione».

Siamo tutti convinti che un pacchetto organico di revisione della giustizia che non lasci fuori niente” sia prioritario nell’interesse del Paese. Ma il problema degli appalti e, in generale, della giustizia amministrativa non è la litigiosità delle imprese.

Se negli appalti pubblici lavorano più avvocati che i muratori è anche, e spesso, perché ci sono amministrazioni che non rispettano le regole nella gestione delle procedure.

È vero, le regole sono tante, troppe, e spesso scritte male. Il problema è che tra l’incertezza delle regole e la perplessità della loro applicazione da parte delle amministrazioni, il ricorso alla giustizia amministrativa è l’unico strumento di cui le imprese possono disporre per ottenere chiarezza. Ma ormai sono ben poche le imprese che possono permettersi di sostenere i costi di accesso alla giustizia (v. post di Andrea Cannas “Cui prodest? in questo blog).

Se si vuole ridare efficienza al settore degli appalti si devono prima di tutto mettere a disposizione degli operatori regole chiare e inequivocabili per evitare la creazione di quelle numerose zone grigie che oggi esistono e creano occasioni di contenzioso e di paralisi del sistema.

È inoltre necessario – anche introducendo o potenziando strumenti alternativi al contenzioso amministrativo – garantire una forma di trasparenza dell’attività delle pubbliche amministrazioni per evitare che gli errori restino sotto silenzio come resterà sotto silenzio quello commesso nella gara che ha dato spunto alle mie riflessioni.

La necessità di recepimento delle nuove direttive sugli appalti potrebbe essere l’occasione per fare tesoro dell’esperienza giurisprudenziale maturata dal 2006 ad oggi e intervenire su quelle norme che più delle altre hanno creato complicazioni (per esempio in materia di RTI).

Ne avrebbero bisogno le imprese (che non vedono l’ora di poter ricominciare a investire nel proprio lavoro piuttosto che nella gestione di contenziosi spesso senza fine e senza utilità); gli operatori delle stesse pubbliche amministrazioni che pure soffrono dell’incertezza interpretativa delle norme che devono applicare; la giustizia amministrativa che potrebbe essere più snella ed efficiente; in definitiva il Paese.