Archive for March, 2014


La litigiosità negli appalti…

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…non è colpa delle imprese né degli avvocati.

Qualche giorno fa un cliente mi ha sottoposto una singolare circostanza.

Volendo partecipare alla gara d’appalto per il servizio di comunicazione di un ente previdenziale, si era trovato di fronte alla richiesta di uno specifico requisito di capacità tecnica: aver reso servizi di comunicazione per almeno tre volte in favore di enti pubblici, e, in più, aver prestato attività di consulenza strategica di comunicazione in favore di un ente previdenziale.

Benché l’appalto avesse ad oggetto servizi di natura sostanzialmente routinaria per la maggior parte delle agenzie pubblicitarie, il mio cliente non aveva l’esperienza specifica di contrattazione con la pubblica amministrazione richiesti dal bando. La circostanza singolare è che attraverso un sondaggio, per quanto sommario, non è riuscito a trovare una sola impresa che  disponesse di entrambi i requisiti.

In sostanza nell’ultimo triennio pochissime imprese di comunicazione hanno lavorato per la PA, e in particolare per enti previdenziali.

Ho manifestato al cliente il convincimento che la clausola fosse illegittima e lesiva della concorrenza in primo luogo perché le modalità di prestazione dei servizi di comunicazione non cambiano se il committente è pubblico o privato – anzi, le strategie di comunicazione di norma sono più complesse per un ente commerciale che per un soggetto pubblico –; in secondo luogo perché anche a causa della integrazione di INPDAP, ENPALS in INPS (che negli ultimi tre anni non ha affidato servizi pubblicitari) non si capisce quali sarebbero gli enti previdenziali pubblici che hanno affidato appalti di servizi di comunicazione nell’ultimo triennio.

Ho spiegato anche che esistono gli strumenti per opporsi anche senza ricorrere alla giustizia amministrativa – i cui costi oramai non si giustificano per una gara di valore non superiore a 120.000 euro – ma ha prevalso nel mio cliente il senso della concretezza: ha deciso di rinunciare a partecipare alla gara evitando di spendere tempo e denaro, risorse troppo preziose per ingaggiare quella che sempre più viene percepita come una battaglia contro i mulini a vento.

Questo episodio mi ha fatto tornare alla memoria il discorso del presidente Renzi al Senato i cui stralci sono stati riportati sul Corriere.it nell’articolo dal titolo “La scuola è la priorità, poi riforme economiche e giustizia” di Valentina Santarpia, (http://bit.ly/1drVkXN): «negli appalti pubblici lavorano più gli avvocati che i muratori, i Tar possono discettare di tutto e un provvedimento di un sindaco è comunque costantemente rimesso in discussione».

Siamo tutti convinti che un pacchetto organico di revisione della giustizia che non lasci fuori niente” sia prioritario nell’interesse del Paese. Ma il problema degli appalti e, in generale, della giustizia amministrativa non è la litigiosità delle imprese.

Se negli appalti pubblici lavorano più avvocati che i muratori è anche, e spesso, perché ci sono amministrazioni che non rispettano le regole nella gestione delle procedure.

È vero, le regole sono tante, troppe, e spesso scritte male. Il problema è che tra l’incertezza delle regole e la perplessità della loro applicazione da parte delle amministrazioni, il ricorso alla giustizia amministrativa è l’unico strumento di cui le imprese possono disporre per ottenere chiarezza. Ma ormai sono ben poche le imprese che possono permettersi di sostenere i costi di accesso alla giustizia (v. post di Andrea Cannas “Cui prodest? in questo blog).

Se si vuole ridare efficienza al settore degli appalti si devono prima di tutto mettere a disposizione degli operatori regole chiare e inequivocabili per evitare la creazione di quelle numerose zone grigie che oggi esistono e creano occasioni di contenzioso e di paralisi del sistema.

È inoltre necessario – anche introducendo o potenziando strumenti alternativi al contenzioso amministrativo – garantire una forma di trasparenza dell’attività delle pubbliche amministrazioni per evitare che gli errori restino sotto silenzio come resterà sotto silenzio quello commesso nella gara che ha dato spunto alle mie riflessioni.

La necessità di recepimento delle nuove direttive sugli appalti potrebbe essere l’occasione per fare tesoro dell’esperienza giurisprudenziale maturata dal 2006 ad oggi e intervenire su quelle norme che più delle altre hanno creato complicazioni (per esempio in materia di RTI).

Ne avrebbero bisogno le imprese (che non vedono l’ora di poter ricominciare a investire nel proprio lavoro piuttosto che nella gestione di contenziosi spesso senza fine e senza utilità); gli operatori delle stesse pubbliche amministrazioni che pure soffrono dell’incertezza interpretativa delle norme che devono applicare; la giustizia amministrativa che potrebbe essere più snella ed efficiente; in definitiva il Paese.


Cui prodest?

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L’Avvocatura sarda e l’astensione ad oltranza: allontanare i cittadini dalla giustizia non è degno di uno Stato di diritto.

Dai primi di febbraio gli avvocati dei fori della Sardegna hanno proclamato l’astensione ad oltranza da tutte le udienze civili, penali, amministrative e tributarie.

La scintilla che ha fatto scattare l’agitazione è stata il famigerato disegno di legge approvato dal Consiglio dei Ministri il 17.12.2013, che – tra l’altro – prevede l’introduzione della motivazione delle sentenze “a pagamento” e la responsabilità solidale dell’avvocato con il cliente nel caso di condanna per lite temeraria.

Si tratta di misure aberranti, incompatibili con uno Stato di diritto e offensive della dignità della professione forense. Si pensi solamente all’effetto della cristallizzazione della giurisprudenza e a quello della personalizzazione delle liti, stante la mancanza di serenità dell’avvocato.

Il malessere dell’Avvocatura Sarda trova, tuttavia, ragioni più profonde, amplificate dalla crisi economica che sta distruggendo tutti i settori produttivi e soprattutto le piccole e micro imprese, che costituiscono la stragrande maggioranza degli operatori economici isolani.

In questa situazione, infatti, incide in maniera abnorme la questione dei costi della giustizia che – di fatto – impedisce, in particolare ai piccoli imprenditori, la tutela dei propri diritti ed interessi e quindi, in pratica, il recuperare di occasioni di lavoro e di ricavi altrimenti perse.

Esempio:

  • Si pensi all’impresa che partecipa ad una gara d’appalto del valore (sostanzialmente modesto, tenuto conto del risicato utile d’impresa) di poco superiore al milione di Euro a base d’asta. L’impresa viene esclusa dalla gara ed è costretta ad impugnare davanti al TAR il relativo provvedimento. Questo ricorso verrà a costare 6.000 Euro solo per contributo unificato. Nella normalità dei casi, la stessa impresa dovrà ricorrere contro l’aggiudicazione, con un ulteriore esborso di 6.000 Euro. Salvo dover aggiungere motivi avverso altri atti successivamente conosciuti (altri 6.000 Euro).
  • A questo punto, nell’ipotesi di soccombenza (che – oltre alle spese di lite – potrebbe costare anche il pagamento di un ulteriore importo a titolo di sanzione pari al contributo unificato), si apre la strada dell’appello. In questa sede, tuttavia, l’ammontare del contributo è aumentato del 50% ed arriva, quindi, a 9.000 Euro. Nel caso di vittoria in grado d’appello, l’imprenditore avrà dovuto anticipare, solo per tasse e sanzioni, fino a 27.000 Euro, oltre agli acconti versati all’avvocato ed alle ulteriori spese (notifiche, viaggi, soccombenza in primo grado, ecc.).
  • Ma anche nell’ipotesi in cui l’operatore economico si trovi nella veste di controinteressato per avere avuto aggiudicata la gara, la prospettiva non cambia. Ai fini di una miglior tutela, infatti, è quasi sempre necessario proporre ricorso incidentale in primo grado ed appello incidentale nel secondo grado del giudizio. Tali attività scontano il pagamento del contributo unificato nella stessa misura prevista per il ricorrente. 

La situazione sopra descritta crea gravissimi effetti, in quanto gli ostacoli che si frappongono all’accesso alla giustizia alimentano il malcostume degli amministratori e dei funzionari pubblici, che ritengono di poter godere di una sorta di impunità, confidando – appunto – negli effetti dissuasori dei costi necessari.

A questo punto, attraversiamo lo stretto di Bonifacio (o le Alpi, per chi sta nella Penisola) e guardiamo alla Francia. L’esperienza è di segno opposto: per non allontanare i cittadini dalla giustizia, si è – infatti – provveduto ad abrogare il “timbre fiscal pour la justice”, recentemente introdotto, analogo al nostro contributo unificato, seppure notevolmente diverso quanto ad importi (da un minimo di 35 Euro per il primo grado ad un massimo di 150 Euro per l’appello).

Con l’abolizione di tale tassa il governo francese ha dichiaratamente voluto “ristabilire il legame tra chi chiede giustizia e l’istituzione giudiziaria, onde favorire una giustizia ‘di prossimità’ accessibile al più grande numero di cittadini, nell’insieme complessivo del sistema giurisdizionale”.

Per la Repubblica francese, quindi, non è degno di uno Stato di diritto allontanare i cittadini dalla giustizia. (Per approfondire: http://www.lexitalia.it/articoli/volpe_contributo.htm)

Ma, il nostro, è ancora uno Stato di diritto?

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Tasselli mancanti

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Bell’articolo di Federico Guerrini su La Stampa (http://bit.ly/1dYvDC2) dedicato agli Stati generali delle Startup, tenutisi ieri all’auditorium della Regione Lombardia.

Confindustria crea Adott Up, pensato per promuovere l’incontro tra startup ad alto potenziale di crescita e le imprese. Secondo Alberto Baban, presidente della Piccola Industria di Confindustria, il programma consentirà alle start-up di “sperimentare la propria idea in un contesto solido e collaudato come quello d’azienda, trovare spazi o usufruire di servizi esistenti, condividere reti e canali commerciali anche internazionali, poter contare su conoscenze e competenze manageriali, nonché su eventuali supporti finanziari. Per le PMI invece può rappresentare un’opportunità per accelerare l’innovazione, investire in R&D per vie esterne, migliorare prodotti e processi produttivi o diversificare l’attività”.

Giusto concentrarsi sui problemi tipici d’impresa: managerialità, supporto finanziario, R&D… L’impresa – rodata o startup che sia, deve preoccuparsi di vendere.

Ma non dovrebbe preoccuparsi di “come” vendere? Quanti contratti “scaricati da internet” abbiamo visto usare, nella nostra vita professionale? Troppi. E purtroppo solo dopo che il danno era fatto.

C’è da sperare che la “nuova consapevolezza” emersa al convegno di ieri includa l’esigenza dell’imprenditore di dotarsi di strumenti funzionanti ed efficaci, anche sul fronte del supporto professionale.


Tra precarietà e innovazione

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Autoimpiego, start up e imprenditorialità 

Questa settimana la stampa ha trattato frequentemente l’argomento della crisi e dell’ambiente sociale, economico e giuridico in cui si sviluppa (vedi articoli del Sole 24 Ore su Pmi e burocrazia). Altrettanto caldi sono stati i temi delle start-up e dell’innovazione, su cui è intervenuto anche l’Economist, con un interessante spunto di riflessione nel blog “Schumpeter”.

Joseph Schumpeter, economista austriaco (professore a Harvard dal 1932 al 1950), ha teorizzato la funzione di “distruzione creativa” dell’imprenditore, attribuendogli un ruolo cruciale nei sistemi economico-sociali: quello dell’innovatore. L’imprenditore è l’agente sociale della rottura degli equilibri, l’unico che può realizzare cambiamenti permanenti nel  mercato, attraverso la creazione di nuovi beni o servizi, di nuovi metodi di produzione, di nuovi mercati di sbocco o di approvvigionamento, o addirittura la radicale riorganizzazione di un’industria.

Secondo uno studio pubblicato dai ricercatori Magnus Henrekson e Tino Sanandaji il 24 gennaio 2014, l’imprenditorialità di un sistema economico dovrebbe misurarsi sulla base della capacita della società̀ di esprimere imprenditori “schumpeteriani”.

In questo senso, secondo gli autori, i criteri tradizionali basati sulla misurazione “quantitativa” del numero di microimprese e del tasso di autoimpiego e di start-up, non funzionano perché l’autoimpiego e l’imprenditorialità sono fenomeni distinti e inversamente proporzionali, che rispondono a forze e motivazioni diverse.

L’autoimpiego costituisce una reazione alla precarietà, agli ostacoli costituiti dai regimi fiscali e amministrativi, una valvola di sicurezza nell’ambito di sistemi economici disfunzionali e stagnanti. L’imprenditorialità invece rappresenta la risposta a un’ambizione di sviluppo e a una spinta innovatrice, favorita da un contesto economico-giuridico dinamico ed efficiente.

La ricerca di Henrekson e Sanandaji dimostra che le condizioni più favorevoli affinché emergano talenti imprenditoriali sono: un reddito medio pro capite adeguato, un sistema fiscale e regolatorio sostenibile, un tasso di fiducia elevato, un buon contesto istituzionale, l’accesso a livelli di istruzione elevata.

Significativamente, in tali ambienti il numero di microimprese e il tasso di autoimpiego e di start-up è più basso che nei Paesi con forte pressione fiscale, regimi giuridico-istituzionali farraginosi, scarsa fiducia, limitato accesso a livelli di istruzione superiore.

Che cosa significa allora adottare politiche di sviluppo, promuovere l’imprenditorialità? Paradossalmente, da questo punto di vista, le tradizionali modalità di intervento pubblico appaiono poco adatte a favorire sviluppo e innovazione, perché si basano su strumenti di misura inadeguati e su modelli definitori obsoleti, che spesso identificano l’innovazione con l’aggiornamento tecnologico e l’impresa con una specifica formula organizzativa.

La partita dell’innovazione deve essere aperta a tutti i soggetti economici, inclusi i professionisti, a chiunque voglia contribuire, con il proprio apporto di “distruzione creativa”, a un nuovo modello di crescita.


Che cos’è l’AVCpass?

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Istruzioni per l’uso del nuovo sistema di verifica dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche

Il 26 febbraio 2014 è stata approvata la legge di conversione del decreto-legge Milleproroghe (D.L. n. 150/13).

Tra gli altri, è stato prorogato al 1 luglio 2014 il termine per dotarsi del cosiddetto AVCpass. Fra poco meno di quattro mesi il nuovo sistema di controlli sui requisiti diventerà obbligatorio per le stazioni appaltanti.

Ma che cos’è l’AVCpass e quali sono gli adempimenti a carico delle imprese e a carico delle stazioni appaltanti?

Il silenzio in proposito è stato assordante: soprattutto se si pensa che l’AVCpass è obbligatorio dal 1 gennaio 2014 e che se non fosse stato approvato il rinvio nel Milleproroghe molte delle procedure di gara pubblicate nel primi due mesi del 2014 sarebbero state a rischio di impugnazione e annullamento.

Mi limiterò a qualche pillola.

Che cos’è AVCpass?

AVCpass è un nuovo sistema di verifica dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche (art. 6- bis, comma 1, del Codice Appalti): le stazioni appaltanti sono obbligate ad acquisire la documentazione comprovante i requisiti dichiarati in gara esclusivamente attraverso l’utilizzo di una interfaccia web. I dati così acquisiti andranno a costituire la c.d. Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici – BDNCP, istituita presso l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP).

Come partecipare a una gara pubblica?

Chiunque intenda partecipare a una gara pubblica, a partire dal 1 luglio 2014, è tenuto a registrarsi, prima del termine di presentazione delle offerte, ai servizi dell’AVCP seguendo i manuali dalla stessa messi a disposizione.

La registrazione comporta la creazione di un fascicolo virtuale dell’operatore economico nel quale lo stesso può spontaneamente archiviare i documenti (es. fatture, attestazioni di buona esecuzione, etc.) di cui ha la disponibilità e che potrebbero essere potenzialmente necessari alla verifica dei requisiti in caso di partecipazione a future gare.

Le imprese non sono obbligate all’aggiornamento continuo del proprio fascicolo, ma devono farlo al momento della richiesta da parte della stazione appaltante della comprova dei requisiti dichiarati in gara.

Che cos’è il “PASSOE”?

A seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’AVCP, l’operatore economico deve inserire il Codice Identificativo della Gara (il “CIG”) cui intende partecipare per poter generare il “PASSOE” contenente un apposito codice numerico e a barre.

L’acquisizione del PASSOE comporta la creazione di uno specifico fascicolo di gara, connesso alla procedura cui il PASSOE si riferisce.

Nella busta di offerta contenente la documentazione amministrativa e le dichiarazioni sul possesso dei requisiti, l’operatore deve inserire anche il proprio PASSOE.

Quindi, nel caso sia soggetto alla verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante, l’operatore economico dovrà verificare che nel fascicolo virtuale siano presenti tutti i documenti comprovanti i requisiti dichiarati ed eventualmente “caricare” gli ulteriori documenti mancanti o utili (per esempio, i certificati di buona esecuzione di soggetti privati).

La documentazione che è invece in possesso di pubbliche amministrazioni e/o enti certificatori (per esempio i certificati delle camere di commercio, la documentazione antimafia etc.) sarà trasmessa internamente tra amministrazioni e AVCP.

Così come rappresentato dalla normativa e dall’AVCP, il sistema dell’AVCpass appare semplice e snello e probabilmente lo diventerà quando andrà a regime.

Perché vada a regime occorre, tuttavia, un atteggiamento collaborativo da parte delle pubbliche amministrazioni, che ad oggi è mancato: nei primi due mesi di quest’anno, nonostante il sistema fosse obbligatorio, sono state molto poche le procedure di gara nelle quali si è fatto riferimento all’AVCpass.

La collaborazione è essenziale in quanto se l’amministrazione non indica fin da principio  i requisiti di gara nell’AVCpass, le procedure di registrazione per il rilascio del PASSOE non possono perfezionarsi.

Con il termine del 1 luglio alle porte, è opportuno che chi partecipa alle gare pubbliche proceda subito a registrarsi all’AVCP, anche se non ha in calendario scadenze di termini imminenti.

Ciò consentirà di:

  • prendersi il tempo per capire come funziona l’applicazione;
  • valutare quali documenti è opportuno caricare per comprovare i requisiti che non sono in possesso degli Enti Certificanti;
  • organizzare il lavoro in modo da non essere costretti a gestire le procedure con urgenza;
  • evitare difficoltà nel caricamento dei documenti che possano pregiudicare la partecipazione alla gara.