Archive for July, 2015


I costi della sicurezza nelle gare di appalto di lavori (articolo completo)

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Tutti sull’ottovolante (ovvero: la solitudine dell’operatore)

La primavera appena passata ha rallegrato il lavoro di noi umili vignaioli del diritto.

Nei primi giorni del mese di aprile, un ente locale mi ha trasmesso -per un parere in merito- il preavviso di ricorso di un’impresa non aggiudicataria di una gara d’appalto di lavori, che lamentava la mancata indicazione dei i costi aziendali della sicurezza di cui agli artt. 86, comma 3 bis e 87, comma 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 nell’offerta di tutte le altre dodici concorrenti.

Solo alcuni giorni prima, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n°3 del 20 marzo 2015) aveva abbracciato l’orientamento più rigoroso ed estensivo, secondo cui la ratio della norma, che impone ai concorrenti di indicare -già nell’offerta- l’incidenza degli oneri di sicurezza aziendali, risponde a finalità di tutela della sicurezza dei lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionale che assumono importanza anche nel settore dei lavori pubblici.

La questione era stata deferita -dalla V sezione- all’adunanza plenaria, proprio in ragione del contrasto giurisprudenziale in ordine all’interpretazione dei citati artt. 86 e 87 del Codice dei contratti pubblici.

E’ utile, in proposito, ricordare che il comma 3 bis dell’art. 86 prevede che “…nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture“. Il comma 4 dell’art. 87, precisa -poi- che “Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.

Alla luce del testuale dato normativo, buona parte della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17.3.2015, n°1375; IDEM 7.5.2014, n°2343; IDEM 9.10.2013, n°4964) riteneva che l’obbligo di indicare nell’offerta, a pena di esclusione, gli oneri di sicurezza aziendali riguardasse solo gli appalti di servizi o di forniture in ragione della “speciale disciplina normativa riservata agli appalti di lavori, che appunto si connota per l’analisi preventiva dei costi della sicurezza aziendale, che a sua volta si spiega alla luce della maggiore rischiosità insita nella predisposizione di cantieri“. Per tale orientamento, infatti, con riferimento agli appalti di lavori la quantificazione sarebbe rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 D.Lgs. n°81 del 2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131 Cod. contratti pubblici.

Secondo alcune pronunce, peraltro, “i costi sostenuti per la sicurezza non possono farsi rientrare tra i principi generali a tutela della concorrenza, in quanto perseguono la diversa finalità di tutela dei lavoratori e vengono in rilievo nella fase di verifica dell’anomalia dell’offerta” (Cons. di Stato, sez. VI, 18.7.2014, n°3864).

Sotto altro profilo, si è anche sostenuto che la mancata indicazione del quantum dei costi di sicurezza di cui al citato art. 86 non potrebbe comportare l’esclusione della concorrente dalla gara, anche alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione, portato dall’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n°163/2006 (Cons. di Stato, sez. V, 2.10.2014, n°4907).

La pronuncia n°3/2015, dopo aver ricostruito la disciplina in tema di costi di sicurezza (“interni o aziendali” e “da interferenze”) ed aver dato conto dei diversi orientamenti giurisprudenziali, ha optato per la soluzione secondo cui, anche nelle procedure di affidamento relative ai contratti pubblici di lavori, i concorrenti debbono indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza interni o aziendali.

L’adunanza plenaria motiva la sua scelta sul presupposto che l’obbligo di procedere alla previa indicazione di tali costi, pur se non dettato espressamente dal legislatore, si ricaverebbe in modo univoco da un’interpretazione sistematica delle norme in materia (articoli 26, comma 6, del D.Lgs. n. 81/2008; 86, comma 3-bis e 87, comma 4, del Codice dei contratti pubblici).

L’art. 87, comma 4, del Codice, non individua però un obbligo espresso di indicazione dei costi interni per la sicurezza con riferimento agli appalti di lavori. Ad una prima lettura, parrebbe pertanto che detto onere sia escluso per le opere pubbliche.

Secondo l’adunanza plenaria, tuttavia, “non appare coerente imporre alle stazioni appaltanti di tenere conto nella determinazione del valore economico di tutti gli appalti dell’insieme dei costi della sicurezza, che devono altresì specificare per assicurarne la congruità, e non imporre ai concorrenti -per i soli appalti di lavori- un identico obbligo di indicazione nelle offerte dei loro costi specifici, il cui calcolo, infine, emergerebbe soltanto in via eventuale, nella non indefettibile fase della valutazione dell’anomalia; così come non si rinviene la ratio di non prescrivere la specificazione dei detti costi per le offerte di lavori, nella cui esecuzione i rischi per la sicurezza sono normalmente i più elevati. (…) Per evitare una soluzione ermeneutica irragionevole e incompatibile con le coordinate costituzionali si deve allora accedere ad una interpretazione degli articoli 26, comma 6, del D.Lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, del Codice, nel senso che l’obbligo di indicazione specifica dei costi di sicurezza aziendali non possa che essere assolto dal concorrente, unico in grado di valutare gli elementi necessari in base alle caratteristiche della realtà organizzativa e operativa della singola impresa, venendo altrimenti addossato un onere di impossibile assolvimento alla stazione appaltante, stante la sua non conoscenza degli interna corporis dei concorrenti. Si aggiunga che un approccio ermeneutico che non imponesse la specificazione dei costi interni nell’offerta per lavori priverebbe il giudizio di anomalia delle previe indicazioni al riguardo da sottoporre a verifica così inficiando l’attendibilità del giudizio finale”.

Una diversa interpretazione, secondo la pronuncia in questione, si porrebbe, peraltro, in contrasto “con la prioritaria finalità della tutela della sicurezza del lavoro, che ha fondamento costituzionale negli articoli 1, 2 e 4 e, specificamente, negli articoli 32, 35 e 41 della Costituzione”.

L’adunanza plenaria ritiene, peraltro, che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configurerebbe un’ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice idoneo a determinare incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” per difetto di un suo elemento essenziale, e comporterebbe perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo, che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara, non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale.

Tutto chiarito? Un attimo, parliamone.

Dodici giorni dopo il deposito della sentenza della plenaria, la III sezione del Consiglio di Stato (v. sentenza n°1723 del primo aprile 2015) ha affermato che i costi della sicurezza interna sarebbero funzionali alla verifica di congruità e pertanto l’omessa loro indicazione “non giustifica l’automatica esclusione delle … imprese dalla procedura comparativa, se la stazione appaltante non ha preliminarmente proceduto ad una verifica sulla serietà e sostenibilità dell’offerta economica nel suo insieme”.

Seppure in contrasto con il principio di diritto affermato dal giudice della nomofilachìa, quest’ultima pronuncia potrebbe essere giustificata dalla circostanza che la relativa causa è stata tenuta a decisione prima del deposito della sentenza dell’adunanza plenaria.

Ma non finisce qui. Trascorrono altri nove giorni e la VI sezione (sentenza n.°1798 del 9 aprile 2015) offre una singolare interpretazione del principio di diritto espresso nella sentenza n°3/2015, affermando -sostanzialmente- che quanto statuito dalla plenaria non sarebbe in contrasto con l’orientamento secondo cui “il combinato disposto del comma 3-bis dell’art. 86 e del comma 4 dell’art. 87 del ‘Codice’ non impone alle imprese partecipanti l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare già in sede d’offerta gli oneri per la sicurezza in questione, trattandosi di elementi che vanno viceversa specificati e verificati ai soli fini del giudizio di anomalia”.

Non è questa la sede per analizzare le sottili argomentazioni che hanno portato a tale convincimento, anche perché non potrebbero essere pienamente apprezzate da noi umili artigiani del diritto.

Fatto sta che il povero avvocato, in presenza di un quadro come quello sopra descritto, ha dovuto fornire comunque un celere -ma motivato- parere al povero dirigente del settore appalti dell’ente locale, che doveva con urgenza concludere il procedimento finalizzato all’esecuzione di indifferibili lavori, in relazione ai quali rischiava di perdere il finanziamento ottenuto.

Il parere è stato reso nel senso di escludere tutte le imprese che non avevano indicato gli oneri di sicurezza aziendali, revocare l’aggiudicazione definitiva ed eventualmente (sussistendone i presupposti) aggiudicare l’appalto all’unica impresa superstite. Pur nella consapevolezza di dovere ineluttabilmente difendere in giudizio la posizione assunta. Così come puntualmente si è verificato.

Nelle more del processo, peraltro (così si completa il giro delle sezioni giurisdizionali), la IV sezione, con ordinanza n°2707 del 3 giugno 2015, ha nuovamente interpellato l’adunanza plenaria, rimettendo alla stessa la questione “se, in relazione all’obbligo di indicazione in sede di offerta dei costi per gli oneri di sicurezza aziendale, affermato anche per gli appalti di lavori dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n°3 del 2015, sia del pari possibile, per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente al ridetto pronunciamento, ovviare all’eventuale omissione attraverso il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, e quindi invitando il concorrente interessato a integrare o precisare la dichiarazione carente”. Ha invocato, insomma, l’istituto del c.d. overruling.

Per farla breve, il TAR ha deciso il giudizio respingendo il ricorso della originaria aggiudicataria, in adesione alla pronuncia n°3/2015 dell’Adunanza Plenaria.

Tutto è bene quel che finisce bene. Però, senza entrare nel merito della questione giuridica, non pare in linea con le esigenze di “efficienza ed efficacia” da tutti invocate, consentire che gli operatori del diritto -che pure dovrebbero essere attrezzati- e ancor prima gli organi degli enti pubblici (e le imprese) debbano lavorare in una situazione di costante incertezza. Con buona pace della speditezza dell’azione amministrativa e, in ultima analisi, delle ragioni dell’economia.

Andrea Cannas


I costi della sicurezza nelle gare di appalto di lavori (sintesi)

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Tutti sull’ottovolante! 

Come si sa, la primavera è la stagione d’elezione dei parchi tematici: anche noi avvocati amministrativisti abbiamo avuto la nostra dose di adrenalina nei mesi appena passati.

Aprile 2015: un ente locale mi chiede un parere sull’obbligo di indicare i costi aziendali della sicurezza in un appalto di lavori (artt. 86, comma 3 bis e 87, comma 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163), poiché solo una delle 13 partecipanti, non aggiudicataria, lo aveva adempiuto, e minacciava ora ricorso.

Solo alcuni giorni prima, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n° 3 del 20 marzo 2015) aveva affermato che l’obbligo risponde a finalità di tutela della sicurezza dei lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionale, e dunque che esso trova applicazione anche nel settore dei lavori pubblici e non solo in quello dei servizi.

In contrasto con buona parte della giurisprudenza precedente delle sezioni semplici, quindi, la pronuncia n° 3/2015 ha ritenuto che l’interpretazione sistematica delle norme in materia impone di escludere dalla gara di appalto di lavori l’impresa che non indica i costi della sicurezza nell’offerta.

Dodici giorni dopo il deposito della sentenza della plenaria, la III sezione del Consiglio di Stato (sentenza n° 1723 del 1 aprile 2015) afferma che la mancata indicazione dei costi della sicurezza interna “non giustifica l’automatica esclusione delle … imprese dalla procedura”.

Trascorrono altri nove giorni, e la VI sezione (sentenza n° 1798 del 9 aprile 2015) interpreta la sentenza n° 3/2015, affermando che essa non impone di considerare la mancata indicazione degli oneri della sicurezza nell’offerta come causa di esclusione dalla gara di appalto di lavori.

Il povero avvocato fornisce dunque un celere -ma motivato- parere al povero dirigente del settore appalti dell’ente locale, che doveva con urgenza concludere il procedimento di aggiudicazione dei lavori, rischiando altrimenti di perdere il finanziamento ottenuto. E -con l’unica consapevolezza di dover difendere in giudizio la propria posizione- consiglia l’esclusione di tutte le imprese che non avevano indicato gli oneri di sicurezza aziendali, con conseguente revoca della prima aggiudicazione e nuova aggiudicazione all’unica superstite.

Il dirigente esclude, revoca, ri-aggiudica. Ovviamente l’aggiudicataria esclusa ricorre al TAR.

Nel corso del processo si completa il giro delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, con un ulteriore intervento della IV sezione, che con l’ordinanza n° 2707 del 3 giugno 2015 interpella nuovamente l’Adunanza Plenaria, per chiedere se la sentenza n° 3/2015 si applica alle procedure concluse prima della sua adozione.

Il TAR rigetta il ricorso, aderendo alla pronuncia n° 3/2015 dell’Adunanza Plenaria. Tutto è bene quel che finisce bene: ma si può dire sia davvero finito?

[Il presente intervento è un estratto dell’articolo completo, in corso di pubblicazione su questo blog]