La litigiosità negli appalti…

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…non è colpa delle imprese né degli avvocati.

Qualche giorno fa un cliente mi ha sottoposto una singolare circostanza.

Volendo partecipare alla gara d’appalto per il servizio di comunicazione di un ente previdenziale, si era trovato di fronte alla richiesta di uno specifico requisito di capacità tecnica: aver reso servizi di comunicazione per almeno tre volte in favore di enti pubblici, e, in più, aver prestato attività di consulenza strategica di comunicazione in favore di un ente previdenziale.

Benché l’appalto avesse ad oggetto servizi di natura sostanzialmente routinaria per la maggior parte delle agenzie pubblicitarie, il mio cliente non aveva l’esperienza specifica di contrattazione con la pubblica amministrazione richiesti dal bando. La circostanza singolare è che attraverso un sondaggio, per quanto sommario, non è riuscito a trovare una sola impresa che  disponesse di entrambi i requisiti.

In sostanza nell’ultimo triennio pochissime imprese di comunicazione hanno lavorato per la PA, e in particolare per enti previdenziali.

Ho manifestato al cliente il convincimento che la clausola fosse illegittima e lesiva della concorrenza in primo luogo perché le modalità di prestazione dei servizi di comunicazione non cambiano se il committente è pubblico o privato – anzi, le strategie di comunicazione di norma sono più complesse per un ente commerciale che per un soggetto pubblico –; in secondo luogo perché anche a causa della integrazione di INPDAP, ENPALS in INPS (che negli ultimi tre anni non ha affidato servizi pubblicitari) non si capisce quali sarebbero gli enti previdenziali pubblici che hanno affidato appalti di servizi di comunicazione nell’ultimo triennio.

Ho spiegato anche che esistono gli strumenti per opporsi anche senza ricorrere alla giustizia amministrativa – i cui costi oramai non si giustificano per una gara di valore non superiore a 120.000 euro – ma ha prevalso nel mio cliente il senso della concretezza: ha deciso di rinunciare a partecipare alla gara evitando di spendere tempo e denaro, risorse troppo preziose per ingaggiare quella che sempre più viene percepita come una battaglia contro i mulini a vento.

Questo episodio mi ha fatto tornare alla memoria il discorso del presidente Renzi al Senato i cui stralci sono stati riportati sul Corriere.it nell’articolo dal titolo “La scuola è la priorità, poi riforme economiche e giustizia” di Valentina Santarpia, (http://bit.ly/1drVkXN): «negli appalti pubblici lavorano più gli avvocati che i muratori, i Tar possono discettare di tutto e un provvedimento di un sindaco è comunque costantemente rimesso in discussione».

Siamo tutti convinti che un pacchetto organico di revisione della giustizia che non lasci fuori niente” sia prioritario nell’interesse del Paese. Ma il problema degli appalti e, in generale, della giustizia amministrativa non è la litigiosità delle imprese.

Se negli appalti pubblici lavorano più avvocati che i muratori è anche, e spesso, perché ci sono amministrazioni che non rispettano le regole nella gestione delle procedure.

È vero, le regole sono tante, troppe, e spesso scritte male. Il problema è che tra l’incertezza delle regole e la perplessità della loro applicazione da parte delle amministrazioni, il ricorso alla giustizia amministrativa è l’unico strumento di cui le imprese possono disporre per ottenere chiarezza. Ma ormai sono ben poche le imprese che possono permettersi di sostenere i costi di accesso alla giustizia (v. post di Andrea Cannas “Cui prodest? in questo blog).

Se si vuole ridare efficienza al settore degli appalti si devono prima di tutto mettere a disposizione degli operatori regole chiare e inequivocabili per evitare la creazione di quelle numerose zone grigie che oggi esistono e creano occasioni di contenzioso e di paralisi del sistema.

È inoltre necessario – anche introducendo o potenziando strumenti alternativi al contenzioso amministrativo – garantire una forma di trasparenza dell’attività delle pubbliche amministrazioni per evitare che gli errori restino sotto silenzio come resterà sotto silenzio quello commesso nella gara che ha dato spunto alle mie riflessioni.

La necessità di recepimento delle nuove direttive sugli appalti potrebbe essere l’occasione per fare tesoro dell’esperienza giurisprudenziale maturata dal 2006 ad oggi e intervenire su quelle norme che più delle altre hanno creato complicazioni (per esempio in materia di RTI).

Ne avrebbero bisogno le imprese (che non vedono l’ora di poter ricominciare a investire nel proprio lavoro piuttosto che nella gestione di contenziosi spesso senza fine e senza utilità); gli operatori delle stesse pubbliche amministrazioni che pure soffrono dell’incertezza interpretativa delle norme che devono applicare; la giustizia amministrativa che potrebbe essere più snella ed efficiente; in definitiva il Paese.